פרק א' – זכויות אדם ואזרח בישראל

טרם ניכנס לעובי הקורה בעניין הר הבית, חשוב לפתוח ולציין כי ישנן זכויות השייכות לנו כאזרחי המדינה בפרט וכבני אנוש בכלל. זכויות אלה הן זכויות אוניברסליות, טבעיות, להן כל אדם זכאי. הן לא ניתנות לנו על ידי המדינה, שר בממשלה או שוטר בהר הבית, הן מוקנות לנו מעצם היותנו בני אדם. תפקיד המדינה ורשויותיה היא להגן ולשמר את הזכויות בצורה אקטיבית כדי לאפשר לציבור לנצל ולהנות מזכויותיהם, וכן להימנע מלנקוט כל פעולה שתגביל את הציבור לממש את זכויותיו.

אמנם, זכויות אלו הן טבעיות אך זכויות מסוימות במדינה אחת לא יהיו מוגדרים כזכות טבעית במדינה אחרת. למשל, בארה"ב קיימת הזכות לשאת נשק אשר מוגדרת כזכות בסיסית (טבעית) לכל אזרח, משלל סיבות, ואילו בישראל קיימת אפשרות חוקית לנשיאת נשק אך היא לא ניתנת לכל אזרח. כלומר, בשונה מארה"ב, בישראל קיימת הזכות לנשיאת נשק אך היא לא מוכרת כזכות יסוד ולכן ניתנת רק לאזרחים אשר עומדים בקריטריונים שהמדינה קבעה.

כל מדינה מגדירה ומעגנת את הזכויות הבסיסיות שלה בחוק. הצורה המוכרת ביותר היא על ידי הכנסתם לחוקה כתובה כדוגמת החוקה האמריקאית. למדינת ישראל אין מסמך חוקה כתובה רשמית כמו זו האמריקאית אך זכויות האדם בישראל עוגנו החל מראשית ימי המדינה בחקיקה, בחוקי יסוד, פסקי דין של בית המשפט העליון ובאמנות בינלאומיות שישראל חתומה עליהן. לכן, אמנם אין חוקה רשמית ואחידה במדינת ישראל אך כן קיימות בה זכויות חוקתיות. עובדה זו קיבלה חשיבות עליונה בשנת 1995 לאור פסיקת בג"צ כי חוקי היסוד של המדינה מהווים חוקה כתובה. פסיקה זו היא החותמת של מה שאנו מכנים כ"מהפכה החוקתית". לכן, החל משנות התשעים, רשויות השלטון נתונות לביקורת שיפוטית רבה ונוקשה יותר הכוללת ביטול חקיקה וכן עצירת או שינוי פעולות של הרשות המבצעת ורשויות המדינה כיוון שהן לא עומדות בעקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

באופן כללי, חשוב לזכור כאזרחי המדינה כי "עיקרון חוקיות המנהל" בדין הישראלי מורה כי כל רשות שלטונית אינה יכולה לפעול (בין לחיוב ובין לשלילה) ללא הסמכה כתובה בחוק המתירה לה לבצע או שלא לבצע את אותה פעולה. לעומת זאת, במקרה של אדם פרטי, הדין הוא בדיוק הפוך – כל עוד אין חוק שאוסר על פעולה מסוימת, מותר לעשותה.

כעת נסקור בקצרה זכויות חוקתיות הרלוונטיות להר הבית. נגדיר מהי הזכות והיכן היא מעוגנת בחוק:

1. חופש הפולחן – זכות-בת של חופש הדת והמצפון. מבטא את הזכות של המאמינים בדת מסוימת לקיים את הטקסים, התפילות והמנהגים המתחייבים מהדת אליה הם משתייכים.[1] הזכות לחופש הפולחן איננה כתובה בחוק בצורה מפורשת. אך היא נגזרת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כזכות בת לזכות האדם לכבוד.[2] פסיקת בג"צ הכירה בזכות זו כזכות חוקתית פעמים רבות. ביניהן בעתירות הנוגעות להר הבית.
   יש הסוברים כי חופש הפולחן נכלל גם כן בחופש הביטוי.[3]
   כמו כן, בחוק העונשין יש איסור להפריע במזיד, ללא הוכחת צידוק, לאסיפה שנועדה לפולחן דתי.[4]
2. חופש ביטוי –  כל הבעת מסר או קליטתו חוסים בגדר חופש הביטוי. חופש הביטוי אינה זכות הכתובה בחוק בפירוש אך היא מוגדרת כזכות יסוד בפסיקות רבות כגון פס"ד אבנרי[5] משום שהאפשרות להתבטא ולשמוע ביטויים של אחרים היא חיונית למימוש כבודו של הפרט כייצור אנושי ובעל אישיות עצמאית. לכן, פגיעה בביטויו של האדם היא פגיעה בכבודו. בנוסף, לחופש הביטוי חשיבות רבה בתפקוד החברה. שיח פתוח נחוץ לשם גיבוש עמדה מושכלת של הציבור וניסיון לשכנוע הדדי, לגילוי האמת, לגיבוש מדיניות חברתית שתכליתה קידום האינטרס הציבורי וכיבוד זכויות אדם, ולהבסת עמדות טועות. זהו גם אמצעי חשוב לפיקוח על השלטון.
   ישנן הגבלות בחוק על חופש הביטוי כאשר מדובר בהסתה לטרור, קריאה לאלימות והתבטאות גזענית. חופש הביטוי מגן גם על הבחירה של אופן הבעת המסר, הן מבחינת ניסוח הדברים והן מבחינת הדרך שבה הוא יפורסם. ביטוי מסר יכול להיעשות באמצעות, דיבור, כתב, תמונה או מעשה כגון הפגנה, הצבת שלט או הנפת דגל.
3. חופש התנועה – חירותו של אדם לנוע בחופשיות ממקום למקום, בלי שיגבילו אותו. חופש התנועה בישראל אינה זכות המעוגנת במפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שם מדובר רק על כניסה ויציאה מהמדינה. אך הפסיקה נתנה מעמד חוקתי גם לחופש התנועה הפנים ארצי בפס"ד חורב.[6]
4. הזכות לפרטיות – סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגדיר את הזכות לפרטיות כדלקמן:[7]
   (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
   (ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
   (ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
   (ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.סעיף ג' מורה על האיסור לערוך חיפוש בגופו או כליו של אדם. בכניסה למקומות ציבוריים, שוטר, חייל מוסמך או מאבטח מוסמך רשאים לערוך חיפוש ללא צו של שופט, חיפוש שאינו חיפוש פנימי על פני גופו של אדם, בבגדיו ובכליו. כלומר, ללא הפשטת בגדים. על החיפוש להיות למטרת שמירה על ביטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת ומפני אלימות וכן אם יש חשד סביר שאדם נושא עמו נשק שלא כדין.[8] הדגש בעניין זה הוא ה"חשד סביר".
5. הזכות לכבוד והזכות לחירות – מנויות במפורש בסעיפים 2 ו-5 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מהן נגזרות זכויות בת רבות כפי שנזכר לעיל.
6. הזכות לשוויון – הזכות לשוויון מקנה הגנה מפני הפליה, מדיניות שבה השלטון נוהג שונה כלפי קבוצות שונות (כגון: דת, גזע, מין, נטייה מינית, דעה פוליטית) בדרך כלל, נקבע בחוקה רשימה של תבחינים אסורים. בישראל ישנו פירוט של מאפיינים אסורים מסוימים (בחוקים כמו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק איסור הפליה במוצרים ושירותים ציבוריים) אך אין רשימה מסודרת.כמו כן, הזכות עצמה אינה מעוגנת באופן מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כך שעניין מאפייני הקבוצות האסורים לאפליה נתונה לפרשנות. הסיבה לכך היא הימצאותם של חוקים מתקופת קום המדינה הקשורים לזהותה היהודית של מדינת ישראל, המנוגדים לערך השוויון כגון חוק השבות, וכדו'.עם זאת, הדין הישראלי מעמיד את הזכות לשוויון כזכות עליונה. עד כדי כך שהפליה לא מוגדרת רק כהפליה כאשר השלטון מפלה בצורה ישירה בין קבוצות אלא גם כאשר יש רק תוצאת הפליה שנוצרה כתוצאה ממדיניותו של השלטון.[9]
   פסיקה אשר מעלה דמיון רב למצב הכניסה להר הבית, בה יש הבדלים בוטים בין מוסלמים לכל שאר בני הדתות, היא עניין האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' רשות שדות התעופה לגבי בידוק בטחוני נוקשה יותר כלפי אזרחים ערבים בנתב"ג. לאורך הדיונים הועלה והודגש החשיבות העליונה לשמירה על ערך השוויון בין כל אזרחי המדינה במהלך בידוק בטחוני על אף הימצאותה של המדינה בתקופות ביטחוניות קשות. העתירה נדחתה לבסוף לאחר כמעט עשור של דיונים כיוון שהותקנו בנתב"ג מערכות טכנולוגיות לבידוק הכבודה אשר לא מצריכות הבדלה בין הנוסעים.[10]
   בשנת 2018, פעילי הר הבית עתרו כנגד ההפליה בבידוק הביטחוני. היא נדחתה על ידי בג"ץ כיוון שמדובר בצורך בטחוני אשר משטרת ישראל ממונה עליה. אחד העותרים דאז, עו"ד איתמר בן גביר, השר לביטחון לאומי בממשלת ישראל ה37, אמר בתגובה לפסק: "המדובר ביום שחור לדמוקרטיה הישראלית, בית המשפט העליון מנציח את האפליה ומבלי להתבלבל נותן לה צידוקים. בעשרות פסקי דין יצאו השופטים חיות, מלצר והנדל נגד אפליה ומצער מאוד שדווקא כאשר מדובר במתפללים יהודים בית המשפט לא מונע אפלייתם ופוגע בהם".[11]
7. חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, 1980:

3. 3. המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות.

כעת נמנה חוקים אשר אינם חוקי יסוד או זכויות חוקתיות אך גם כן רלוונטיים לעניין הר הבית:

8. חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967:

1. המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות.
2. (א) המחלל מקום קדוש או הפוגע בו בכל דרך אחרת, דינו – מאסר שבע שנים.
   (ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו – מאסר חמש שנים.ס' 4 לחוק הנ"ל מקנה לשר הדתות סמכות לפעול לביצוע את החוק. מתוקף כך, בשנת 1981 הותקנו תקנות רבות לגבי הכותל המערבי וכן הוספת רשימה של 16 מקומות קדושים ברחבי הארץ. הר הבית לא נכלל שם, בנוסף למקומות קדושים רבים אחרים.[12] כיום, באתר הממשלתי של המשרד לשירותי דת ניתן להוריד קובץ המונה 142 מקומות קדושים בישראל. הר הבית לא כלול בהם.[13] עם זאת מפסיקת בג"צ עולה להלכה שאין צורך בהכללת מקום מסוים ברשימה פורמלית על מנת שיחשב כקדוש, ויזכה להגנת חוק השמירה על המקומות הקדושים. הלכה זאת נוגעת לכל המקומות הקדושים, בין אם מדובר במקום קדוש ליהודים, מוסלמים או כל דת אחרת.[14] עניין הרשימות של משרד הדתות אם כך, כנראה נוגע לעניין תקצוב.

9. חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בדור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000:

3. (א) מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם.
4. מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפרסם מודעה שיש בה משום הפליה אסורה לפי סעיף 3.
5. הוכיח התובע בהליך אזרחי לפי חוק זה אחד מאלה, חזקה שהנתבע פעל בניגוד להוראות סעיף 3, כל עוד לא הוכיח אחרת:
   (1) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לאחר שבירר פרטים הנוגעים לעילות ההפליה המנויות בסעיף 3;
   (2) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, ולא סירב כאמור, באותן נסיבות, למי שאינם נמנים עם אותה קבוצה;
   (3) הנתבע התנה הספקת מוצר או שירות ציבורי, כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, בקיום תנאי אשר לא נדרש ממי שאינם נמנים עם אותה קבוצה.
   (4) הנתבע עיכב הספקת מוצר או שירות ציבורי, כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, ולא עיכב כאמור, באותן נסיבות, את מי שאינם נמנים עם אותה קבוצה.

לסיכום, בפרק זה סקרנו זכויות רבות אשר באות לידי ביטוי ונפגשות עם כל עולה בהר הבית. גם כאזרחים שומרי חוק, רובנו לא משפטנים מדופלמים ולכן פעמים רבות אנו כלל לא שמים לב כי זכויות בסיסיות נרמסות לנו (בין אם בסמכות חוקית ובין אם לא).

אך החובה והאחריות לשמור ולעמוד על זכויותינו היא רק עלינו, פשוט אין אף אחד אחר שיעשה את זה. ועל מנת לעמוד על זכויותינו, עלינו להכיר מה הן. תומאס ג'פרסון, מהאבות המייסדים של ארה"ב, הסביר זאת בכתביו: " בכל פעם שהעם מיודע היטב, ניתן לסמוך עליו שינהל את ממשלתו שלו; שבכל פעם שהדברים מגיעים למצב כה שגוי עד שהם מושכים את תשומת לבו, ניתן לסמוך עליו שיתקן אותם" (תומאס ג'פרסון, מתוך מכתב שכתב לריצ'רד פרייס ב-8 בינואר 1789).

בהמשך נדון כיצד הזכויות לעיל נפגעות והחוקים אינם נאכפים ע"י רשויות המדינה במקום הקדוש ביותר לעם היהודי.

[1] רות גביזון, זכויות אדם בישראל (משרד הביטחון- הוצאה לאור, תשנ"ד- 1994) 67.

[2] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 225, 421 (1994).

[3] בג"ץ 4661/06 הוועד לפיתוח חברון נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק דינה של השופטת ארבל (פורסם בנבו, 27.06.2006).

[4] ס' 171 לחוק העונשין התשל"ז-1977.

[5] בג"ץ 5239/11 אורי אבנרי נ' הכנסת (נבו 15.4.2015).

[6] בג"ץ 5016/96 ליאור חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד נא(4) 1, פס' 60 לפסק דינו של הנשיא ברק (1997).

[7] ס' 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

[8] ס' 3 לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005.

[9] בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל פ"ד סא(1) 1, פס' 18 לפסק דינו של השופט ברק (2006).

[10] בג"ץ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' רשות שדות התעופה ואח' (נבו 10.3.2015).

[11] https://www.srugim.co.il/בגעד"ץ קבע: האפליה נגד יהודים בהר הבית מוצדקת

[12] תקנות שמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשמ"א-1981.

[13] https://www.gov.il/he/departments/topics/the_holy_places/govil-landing-page

[14] בג"צ 10532/04 שיח' עבדאללה נמר דרוויש נ' השר לענייני דתות (נבו 9.3.09).