לאחר שסקרנו בפרק ב' כי הנחיות והגבלות המשטרה כלפי יהודים לא מבוססות על שום חוק, מוכרחים אנו לשאול: איך המשטרה פועלת במסגרת החוק כאשר היא מגבילה או מרחיקה יהודים מההר?
חשוב לזכור כאזרחי המדינה כי "עיקרון חוקיות המנהל" בדין הישראלי מורה כי כל רשות שלטונית אינה יכולה לפעול (בין לחיוב ובין לשלילה) ללא הסמכה כתובה בחוק המתירה לה לבצע או שלא לבצע את אותה פעולה. לעומת זאת, במקרה של אדם פרטי, הדין הוא בדיוק הפוך – כל עוד אין חוק שאוסר על פעולה מסוימת, מותר לעשותה. כלומר, כדי לאסור פעולה מסוימת על עולי הר הבית, יש לחוקק זאת בחוק. וכן, בכדי שלמשטרה תהיה סמכות להגביל או לאכוף הנחיה מסוימת על עולי ההר, על הנחיות והגבלות להיות כתובות בחוק. כמו כן, ככל שהגבלה שלטונית כלפי האזרח פוגעת בזכות אדם מהותית יותר, כך דרישות החקיקה נוקשות יותר.
המשטרה קונה את סמכותה לפעול מתוקף פקודת המשטרה תשל"א-1971. תחת הכותרת "חשש ממשי לפגיעה חמורה – סמכות ואחריות", סעיף 4א(א) מורה:
"מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא –
(1) להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו;"
סעיף זה מופיע כמקנה תוקף על כל צווי ההרחקה שיהודי הר הבית מקבלים.
נסביר את ההיגיון בקצרה: עולי הר הבית עלולים לבצע פעולות שיגרמו ל"פגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש" ומתוקף החוק ניתן להורות לכל אדם שנמצא באותו מקום לצאת או לא להיכנס אליו בכדי למנוע פגיעה לגוף או לנפש.
האדם הסביר ישאל, כיצד יהודי שמתפלל בהר הבית גורם לחשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש? כמו כן, איך בדיוק ייגרם הנזק – הרי יש בידוק בטחוני רק לעולים היהודים וכן חובת הפקדת נשק?
התשובה לכך היא האמונה כי הר הבית הינו מקום נפיץ ואם יהודים יתפללו בו או יניפו בו דגל ישראל, קיים סיכון כי אנשים מסוימים הנוכחים במקום (לצורך הדיון, מוסלמים), יתעצבנו ויבואו לידי התפרעות ותקיפה אלימה שבאמת תגרום לפגיעה בביטחון הנפש או הרכוש.
בעולם צודק, ההיגיון יורה כי מי שיגרום במו ידיו לפגיעה בנפש או רכוש הוא האחד אשר יש להרחיקו אך אנו חיים בעולם בו הצדק ומוסר קצת מבולבלים, בו אנו מעדיפים להגן על הפושע מפני הקורבן. כך גם בעולם של בג"צ:
"הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי […]. נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופייה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית" (בג"צ 8988/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו-מפקד מחוז ירושלים (נבו 27.12.2006), פס' 11 לפ"ד של הנשיאה ביניש).
נסכם עד כה: על פי רשויות המדינה, הר הבית הוא מקום נפיץ, בו כל פעולה יהודית עלולה לגרום לתקרית בינלאומית וגם להפרת הסדר הציבורי על יד גורם צד שלישי (לעניינינו, מוסלמים), שיגיב באלימות העלולה לגרום לפגיעה בביטחון הנפש והרכוש. לכן יש להגביל את היהודים שלא עשו שום פשע, בכדי שאחרים לא יפשעו. וכך ישמר הסדר הציבורי. כל זה אף מעוגן בסעיף 4א לפקודת המשטרה.
הבעיה היא, שלא זו הייתה כוונת המחוקק. ס' 4א תוקן בשנת 2005. כך נכתב בדברי ההסבר להצעת חוק הממשלה 194, תיקון פקודת המשטרה (מס' 19) (אירוע אסון המוני), התשס"ה-2005, עמ' 1072:
"הצעת החוק לתיקון פקודת המשטרה… המתפרסת בזה (להלן – החוק המוצע), הוכנה במקורה במסגרת עבודתה של הוועדה הבין-משרדית לחומרים מסוכנים ופגעי טבע, ומטרתה לאפשר התארגנות נאותה של כל הגופים הממלכתיים הנוגעים בדבר להתמודדות בבעיות המיוחדות המתעוררות בהתרחש אירוע אסון המוני…
סעיפים 1 ו-2: הסדרה מפורטת של סמכויות השוטר בעת אירוע אסון המוני על פי הפרק החדש המוצע, מחייבת הבהרה בחוק של סמכויות השוטר בעת אירועים אחרים שיש עמם חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, כגון תאונות דרכים, אירועי חטיפה, חשש להתאבדות וכו', אף אם מחמת היקפם אינם עולים כדי אסון המוני."
במהלך השנים, המושג "אירוע אסון המוני" הוחלף בנוסח החוק ל"אירוע חירום אזרחי". ס' 90א לפקודת המשטרה מגדירה מהי אירוע חירום אזרחי:
"אירוע הגורם לפגיעה חמורה בשלום הציבור, בביטחון הנפש או ברכוש המתייחס לציבור גדול או לשטח גדול, או אירוע שיש בו חשש לפגיעה כאמור, לרבות מחמת פגע טבע, מפגע סביבתי, אירוע חומרים מסוכנים, אירוע כימי או ביולוגי, אירוע קרינה רדיולוגי, תאונה או פעילות חבלנית עוינת;"
כוונת התיקון משנת 2005 הייתה לסייע לשוטר לפעול במצב של אירוע רב נפגעים או אסון, או באירועים כגון תאונת דרכים, חטיפה, חשש להתאבדות וכו', ולא בזמני שגרה או אירועים עתידיים שלא קרו בפועל. זאת גם ניתן לראות מפרוטוקולים של הוועדות מזמן הכנת החוק:
סגן שר הבט"פ, יעקוב אדרי, בדיון נושא תיקון החוק מתאריך 25 ביולי 2005:
"הצעת החוק מבקשת להבטיח היערכות נאותה וקביעת סדרי עבודה ומערכת ארגונית מתאימה לפני אירוע אסון המוני ובמהלכו, לצורך צמצום, ככל הניתן, של הנזקים הצפויים באסונות מסוג זה."
ח"כ חמי דורון, נציג ועדת הפנים ואיכות הסביבה, בדיון בו אושר התיקון לחוק בקריאה שלישית, מתאריך 27 ביולי 2005:
"אדוני היושב ראש, כנסת נכבדה… הצעת החוק נועדה להסדיר את חלוקת הסמכויות ואת ההיערכות והטיפול בעת אירוע אסון המוני".
סעיף 4א לפקודת המשטרה נועדה לשימוש במקרי חירום. בהר הבית, המשטרה משתמשת בו, בניגוד למטרת החוק, מדי יום בזמני שגרה, ללא שום אינדיקציה לאירוע אסון המוני. אמנם, המשטרה תטען כי הר הבית נפיץ כל יום וכל יום הוא פוטנציאל לאירוע אסון המוני אך לטענתה היא בשליטה מלאה. בעצם, המשטרה תופסת את המקל משתי קצותיו; או שיש סכנה ויש לסגור את ההר ולטפל בסכנה לצמיתות, או שיש שליטה ביטחונית מלאה ויש להשתמש בס' 4א למטרה התקנית לה היא נועדה, למקרי חירום בלבד.
לאור הבעיות הנ"ל עמותת בידינו מציעה פתרון לתיקון נוסח פקודת המשטרה על מנת ליצור וודאות משפטית ולמנוע הפעלה שרירותית או מגמתית של סמכויות המשטרה.
זאת ועוד, בקיץ 2024, עמותת בידינו עתרה לבג"ץ בדרישה להורות למפקד מחוז ירושלים להימנע משימוש בסעיף 4א בכדי להרחיק יהודים מהר הבית. העתירה בכללה נדחתה אך עם זאת נפסק כי על המשטרה, בפועלה מתוקף סמכות ס' 4א, מוטלת החובה, "בבואם להחליט החלטות קונקרטיות, להתבסס על תשתית עובדתית איתנה ועדכנית".
