מדוע מותר להניף דגל ישראל בהר הבית
מבחינת החוק:
אם שמעתם שלהניף דגל בהר הבית זו עבירה על החוק – דעו לכם, זה שקר!
בספר החוקים של מדינת ישראל, לא מופיע שום חוק או תקנה האוסרים על הנפת דגל המדינה בהר הבית.
ישנו עקרון דמוקרטי פשוט במדינה בעלת משטר דמוקרטי אשר הולכים לפיו גם במדינת ישראל: אם אין חוק שאוסר על משהו, הוא מותר. ואם הכנסת הייתה רוצה לאסור זאת, עליה לחוקק חוק בנושא.
אז מה כן קיים בחוק לגבי דגלי ישראל:
סעיף 5 לחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, תש"ט-1949:
"הפוגע בכבוד דגל המדינה או בכבוד סמל המדינה, או גורם לפגיעה בכבודו, או משתמש בו באופן שיש בו כדי לפגוע בכבודו, דינו – מאסר עד שלוש שנים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 או שני הענשים כאחד"
שאלו את עצמכם, כששוטר בהר הבית חוטף מידי אזרח שומר חוק את דגל המדינה, מקפל אותו וטוחב לכיס, האם זה באמת מכבד את הדגל?
מבחינת חופש הביטוי:
כל הבעת מסר או קליטתו חוסים בגדר חופש הביטוי. חופש הביטוי אינה זכות הכתובה בחוק בפירוש אך היא מוגדרת כזכות יסוד בפסיקות בג"ץ[1] רבות משום שהאפשרות להתבטא ולשמוע ביטויים של אחרים היא חיונית למימוש כבודו של הפרט כיצור אנושי ובעל אישיות עצמאית. לכן, פגיעה בביטויו של האדם היא פגיעה בכבודו. ישנן הגבלות בחוק על חופש הביטוי רק כאשר מדובר בהסתה לטרור, קריאה לאלימות והתבטאות גזענית. חופש הביטוי מגן גם על הבחירה של אופן הבעת המסר, הן מבחינת ניסוח הדברים והן מבחינת הדרך שבה הוא יפורסם. ביטוי מסר יכול להיעשות באמצעות, דיבור, כתב, תמונה או מעשה כגון הפגנה, הצבת שלט או הנפת דגל.
אז למה כולם חושבים שזה אסור?
בגדול, כי ככה המשטרה החליטה.
על פי חוק, בכניסה לכל מתחם המוחזק בידי רשות מנהלית כמו המשטרה, במידה וקובעים כללים מסוימים, יש לפרסמם בתקנות כדין, אלא שהמשטרה לא עושה זאת. מה כן היא עושה? בכניסה לפני הבידוק הביטחוני, ישנו שלט (דהוי ומוסתר) המורה על מספר איסורים וכללי התנהגות. בין האיסורים בס' 1:
"אסורה כל פעילות הפגנתית / מחאתית בשטח הר הבית וכן אסורה הכנסת שלטים, דגלים או חפצים אחרים המשמשים לפעילות הפגנתית / מחאתית".
בשנת 2020 עתרו פעילי ההר לבג"ץ[2] בדרישה להוריד את השלט בשל אי חוקיותו בנוגע לסמכות המשטרה לפגוע בחופש הפולחן באופן קבוע, העתירה נדחתה אך הדיון שם היה בעיקר לגבי חופש הפולחן. מי שעולה להר בקביעות יודע כי כיום כן מבצעים תפילות ופולחנים דתיים רבים (אמנם עם הפרעות מצד השוטרים) בהר, בניגוד למה שמופיע בשלט, ואף אחד לא נעצר על כך. כלומר: השלט אמנם מציין דברים מסוימים אך הם גם אינם מעוגנים בחוק, וגם שונים מהמציאות בשטח.
כמו כן, מבקשות חופש מידע רבות של עמותת "בידינו" למדור תלונות הציבור הארצי וחופש המידע של משטרת ישראל עלה מספר פעמים כי אין כללי ביקור כתובים להר הבית. כך נכתב ב18/08/2022:
"בדומה למה שענינו לך בעבר, נציין כי המשטרה פועלת על פי נהלים כלליים בכל מקום, לרבות בהר הבית. נהלים אלה אינם ייחודיים להר הבית והם נועדו להסדיר את התנהלותה הרגילה של המשטרה בהתאם לסמכויותיה… עיקר כללי הביקור בהר הבית מופיעים בשלט המוצב במקום. המשטרה פועלת בתחום הר הבית בהתאם למדיניות הדרג המדיני, הנחיות פיקודיות בעניין מתעדכנות בשיח מפקדים יומיומי, בכפוף למדיניות האמורה. לא קיימים נהלים כתובים שמסדירים את כללי הביקור בהר הבית (אשר, כאמור, נשענים, על מדיניות הדרג המדיני)…"
מתשובת המשטרה עולה סתירה: מחד, יש שלט עם כללים המוצב במקום. מאידך, לא קיימים נהלים כתובים שמסדירים את כללי הביקור בהר הבית.
אז מותר או אסור?
מכל האמור עולה כי אין איסור חוקי להניף דגל ישראל בהר הבית. לראייה, וזה נכון לגבי כל ה"הנחיות" אשר המשטרה כופה על העולים, בשנים האחרונות, בעקבות הפסדים רבים של המשטרה בבתי המשפט, המשטרה זנחה את ההליך הפלילי ועברה להרחקות מנהליות של עולי הר הבית, במידה והמשטרה רוצה להטיל "סנקציה" מסוימת עליהם.
על פי בקשת חופש מידע של עמותת "בידינו" משנת 2023, מתוך 75 תיקים שנפתחו בגין "עבירות פליליות", כביכול, של יהודים בהר הבית החל משנת 2016, לא פחות מ-68 נגנזו. זאת בשל העובדה שתפילה, הנפת דגל או שירת ההמנון בהר הבית אינן מהוות עבירות פליליות בספר החוקים בישראל!
לכן, מותר להניף דגל בהר הבית!
יש לקחת בחשבון, שלמשטרה יש סמכות שהעניק לה בג"ץ (לדעתנו, בצורה לא חוקית) לתת הרחקות מנהליות. לכן אם ברצונך להניף את דגל המדינה בהר הבית, יש לקחת בחשבון כי קיימת סבירות לעיכוב קצר לתחנה וקבלת הרחקה מנהלית מההר לתקופה של עד שישה חודשים (על הנפת דגל בדר"כ מקבלים פחות). הרחקה מנהלית אינה טומנת בחובה רישום פלילי.
צפו:
https://www.youtube.com/shorts/tKEHhGqMg3w
החלטת המשטרה לפזר הרחקות מנהליות היא מוקצנת, שרירותית, לא חוקית ולא סבירה – וגם את זה אנו פועלים לתקן.
בברכה,
תום ניסני
יהושע לייבלר
הצוות המשפטי של "בידינו למען הר הבית".
[1] ראו למשל: בג"ץ 5239/11 אורי אבנרי נ' הכנסת (נבו 15.4.2015).
[2] בג"ץ 6013/18 מוקד המרכז הישראלי לקידום הדמוקרטיה והגנה על זכויות אדם נ' משטרת ישראל (נבו 28.2.2021).